换句话说,我国立法体系并未设定追责机制。
先锋队 所谓政党驱动型法治,就是由政党主导、引领的法治。这就意味着,这个时代的法学理论固然要研究出于国家的法,但同时也应当研究出于政党的法。
禹对法治的驱动见于《尚书·禹贡》,特别《禹贡》末尾所记载的禹关于五服的安排。这样的政党,近似于俱乐部,既没有先锋队的性质,在道义上也不具有特殊优势。顾名思义,这种法治的驱动者不再是人之外或人之上的神灵,而是人之中的圣王。毕竟,在西方传教士大量进入中国之前,中国历史上没有基督教那样的宗教。在《政治家》一书中,柏拉图写道:在某种意义上,立法(技艺)属于王者之(技艺),是显而易见的,但是,最好的却不是法治,而是人治——有智慧的国王的统治。
让华盛顿始料不及的是,他担心的两党轮流统治居然在他身后变成了常态化的政治现实。于是乎有天地神民类物之官,是谓五官,各司其序,不相乱也。所谓禁忌,是基于人们对超自然力量的敬畏而由社会强加的一套责任和义务体系。
这两类共识在法律体系中也有相应的存在方式。作为社会普遍观念的此类共识,对于人的行为能起到很好的约束作用,因为每个人都深信,任何触犯禁忌的行为都将导致事实上的惩罚。滕尼斯也强调,在人的意志里,天生地会对某些事物或活动充满兴趣,而这些源自先天的兴趣也就是人的本能(13)。(29)弗雷泽指出,为了获得粮食,原始人愿意克制自己的情欲。
这就是说,一个成熟意义上的人,一定是超越和克服了自身某些本能倾向的人。那么,界限如何带来良知和责任呢?这是通过人们在遵守或违反禁忌之后的内心反应来实现的。
此外,一些民族还认为,不正当的性行为会导致收成的失败和土地的不育(22),等等。随着人类文明的进一步发展和社会的不断进步,除禁忌之外,其他社会控制方式诸如法律中也包含了大量的禁令。内容提要:作为人类最早出现的社会控制体系,禁忌为后来的其他社会控制体系的建构提供了诸多经验和启示。(54)在特定情况下,即便一个人违反了禁忌,但预期的惩罚并没有出现。
在法律秩序中,人的行为要实现规范化,首先必须有行为标准,这个标准就是行为模式。在复杂精细的法律规则体系尚未出现之前,人们通过禁忌体系来维护基本的社会秩序,而这一套体系之所以能够有效运转,很大程度上源于人们对于禁忌规则所达成的共识或共谋。一般而言,肯定性箴言的主要表现形式是道德格言和宗教箴言,尽管在道德和宗教中也存在少量的否定性禁令。(54)弗洛伊德:《图腾与禁忌》,第35页。
至于这套共识体系是否合乎理性标准,很多时候倒是次要的。斯宾诺莎说,人类的本性就在于,没有一个共同的法律体系,人就不能生活(50)。
二、良知与责任:秩序的心理支撑 社会秩序的形成,不仅需要这个社会中的人们养成一种抑制本能的行为习惯,在更根本的意义上,还需要一种对本能进行抑制的内在动力,以及在克服本能失败后的某种不安感,这种内在动力就是人的良知,而不安感就是人的自责。可以说,这两类共识相互依存,缺一不可,共同为社会秩序的形成提供基础和保障。
因此,禁忌其实根本上是通过作用于人的心理而实现的——遵守禁忌带来安全和满足,违反禁忌则导致忧虑和恐慌。是以一人一义,十人十义,百人百义,其人数兹众,其所谓义者亦兹众。良知和责任感,乃是禁忌给法律的第二大贡献。它们之间的差异,根本上源于各学术流派所处的立场和视角的不同。可以看出,后来的法律体系,同样是以一系列共识为前提和保障的。在人类婚姻制度尚未建立之前,人的这一本能不易引发大的秩序问题。
此时,人们为了表明标准性共识的不容挑战,会采用其他方式来维护结果性共识,那就是集体报复。这一点,明显有别于禁忌体系,后者只对违反禁忌的行为设定后果,而对于服从禁忌的行为,则不采取任何措施。
事实上,我们很难把‘良知和‘自觉这两个词在某些语言里区别开来。在女孩的青春期到来之前,会为她们举行一个婚姻替代仪式,在这个仪式中出现的新郎,便是新娘未来所生子女的公认父亲(47)。
例如,在美洲夏洛特皇后群岛的海达印第安人那里,当一个男人出征战场时,他的妻子必须保持贞洁,否则,她的丈夫就很容易被敌人杀死(21)。而这再次印证了一点,在早期的人类社会中,一种制度构建本身是否具有合理性尚在其次,更重要的在于,人们在此问题上达成了共识。
(14)西塞罗指出:人类的相似性清楚地表现在人类的善良倾向上,也表现在邪恶倾向上。是以人是其义,而非人之义,故相交非也。后者则是一种反向遏制体系,旨在对人性中那些类似利己、放纵、嫉妒等不良倾向予以否定和遏制,目的在于消除不良或罪恶习性(即反秩序倾向)。与禁忌中的标准性共识一样,行为模式也给人类的法律行为提供了界限。
而在法律中,除消极的禁止性规范外,还包括积极的义务性规范,以及赋予人们自由选择空间的授权性规范。前文已提到,在人的本能中,既存在合秩序的一面,也存在反秩序的一面。
四、结论:禁忌为法律准备了秩序模型 禁忌不仅是整个社会秩序的基石,也是人类通往秩序之路的最初实验。因此,从禁忌到道德、宗教、法律的发展过程,实际上也就是人类标准性共识体系不断多样化和精细化的过程。
(11)伽达默尔:《真理与方法》上卷,洪汉鼎译,北京:商务印书馆,2007年,第22页。简言之,禁忌为法律准备了基本的秩序模型。
其次,就维护结果性共识的手段来说,法律主要借助于国家的物理性力量,而不是超自然力量。前一种类型的禁忌,毫无疑问,是一种只关乎私人生活而无关公共秩序的禁忌。他的见解可能来源于他所在社会的一般生活方式,或者来源于习惯,或者来源于权威当局,因而没有理由持有相反的观点。即便到了后来,在道德、宗教、法律等更加复杂的社会控制体系出现后,它仍然在社会控制中发挥着不可替代的作用⑥。
而关于可为和不可为的界限,最早便是由禁忌所确定的,哪些食物不能吃,哪些话不能说,哪些行为不能做,这些都是禁忌的主要内容。参见亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,北京:商务印书馆,1997年,第163页。
作为一种在人类历史上较早出现的社会控制机制,禁忌一定给后来的其他社会控制方式提供了某些经验和启示。而到后来,当道德、宗教、法律等更高级的社会控制形式出现后,公共禁忌慢慢被吸收进这些更复杂的社会控制体系中,禁忌规则在此时变成了道德、宗教和法律规则。
可以说,良知和责任是秩序形成的重要心理基础。其中,第一类共识为人们确立了不可为的标准,也即什么样的行为是人们共同谴责的——不妨称其为标准性共识。